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ECA comentado: ARTIGO 41/LIVRO 1 - TEMA: Adoção

Promenino Fundação Telefônica

5 anos atrás

ARTIGO 41/LIVRO 1 - TEMA: ADOÇÃO


Comentário de Maria Josefina Becker
Assistente Social/Porto Alegre,RS


O art. 41 e seus §§ especificam já disposto na Constituição Federal a respeito da igualdade de direitos dos filhos adotivos em relação aos filhos biológicos. O desligamentos dos vínculos com os pais e parentes indica, mais uma vez, a radicalidade da medida e, consequentemente, a especificidade de sua indicação.

Não é demais lembrar que a opção pela adoção é necessariamente posterior à ruptura dos vínculos, no plano existencial. Sua ruptura jurídica será, sempre, a formalização de fato já ocorrido.

De ponto de vista psicossocial, a adoção por cônjuge ou concubino do progenitor natural será indicada nos casos em que não haja vínculos de qualquer natureza com filiação natural anterior ou com parentes, como avós, tios e etc. A boa relação afetiva com um padastro ou madastra não parece ser motivo suficiente para transforma-los em pai ou mãe.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury 


ARTIGO 41/LIVRO 1 - TEMA: ADOÇÃO

Comentários de Carlos Eduardo Pachi
Juiz de Direito/São Paulo


Como já dito, o ECA acabou com a divisão entre dois tipos de adoção da Lei 6.697/79, estabelecendo apenas uma forma, cujos efeitos são das antigas plenas.

Dispõe o art. 227, § 6°, da Constituição Federal que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação ". No ECA, a regra foi repetida pelo art. 20.

Portanto, e ao contrário do que ocorria na sistemática anterior, o filho adotivo tem os mesmos direitos, garantias e deveres do filho biológico.

Com a adoção, ocorre o total desligamento da família de origem, adquirindo o adotando, como diz a norma, a condição de filho daquele núcleo familiar. Com relação à família biológica persistem os impedimentos matrimoniais do art. 1.521 do Código Civil.

De outra parte, já se decidiu pela não exclusão de filha adotada antes da Lei 8.069/90 de sucessão aberta na sua vigência, sob o argumento de serem vedadas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (Agravo de Instrumento n. 231.735-1, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Des. Marco Cesar).

Seguindo o mesmo entendimento, indeferiu-se pedido de filha natural, adotada por determinado casal, de se habilitar como herdeira na sucessão do pai biológico, sob o argumento de que, com a adoção, adquiriu o status de filha dos adotantes, desligando-se de qualquer vínculo parental, inclusive sucessório, com os pais biológicos (agravo de Instrumentos n. 157.262-1, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator Almeida Ribeiro).

O § 1° do art. 41 veio ao encontro de inúmeras situações fáticas, que na sistemática anterior não se consolidavam como de direito.

Não há como se negar, na sociedade brasileira, a existência de um sem-número de crianças e adolescentes em cujos assentos de nascimento constam apenas os nomes das mães. Muitos outros, também, em que, existentes os nomes dos pais, estes não têm vínculos com as mães e deixam de exercer os direitos e deveres do pátrio poder, gerando verdadeiro abandono.

Estas mães acabam se casando ou mesmo mantendo relação concubinária com outros homens, gerando filhos comuns. Como ficaria a situação daquelas primeiras no âmbito deste núcleo familiar?

Hoje, por força da inovação do ECA, aquela situação de fato, em que o marido ou concubino da mãe exerce o papel de pai, pode-se tomar de direito, ante a possibilidade de ser concedida a adoção. E a chamada adoção unilateral.

Nesta hipótese, o adotando mantém os vínculos com a família do pai ou mãe consaguíneos e demais parentes. Também, vincula-se ao pai ou mãe adotante e seus parentes.

Assim, não há qualquer conseqüência jurídica, como a destituição ou perda do pátrio poder, em relação ao pai ou mãe consangüíneos.

E três são as hipóteses em que a adoção unilateral poderá ocorrer.

A primeira delas se refere á existência, no assento de nascimento, apenas do nome do pai ou da mãe. Neste caso, o marido/esposa ou o companheiro/companheira poderá pleitear a adoção, bastando, para tanto, que haja concordância do pai ou da mãe (art.45 da Lei 8.069/90) e que se comprove ser a medida do interesse do adotando (art.43 da mesma Lei), através de avaliações psicossociais e outras provas úteis.

Neste sentido, já se decidiu pela admissibilidade da adoção por padastro, bastando apenas o consentimento da mãe( JTJ 136/48).

Em sentido contrário, há decisão que indeferiu pedido de adoção feito pela cônjuge do genitor, quando as avaliações psicossociais desaconselhavam a medida, que não representava, assim, real vantagem à criança (Apelação Cível n. 36.371-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Des. Cuba dos Santos).

A segunda hipótese é a da existência, no assento de nascimento, do nome do outro pai ou da mãe. Neste caso, além do consentimento da mãe/pai, o deferimento da adoção esta condicionado á comprovação de que houve o descumprimento das obrigações decorrentes do poder familiar por parte do outro ( art. 1.634 do Código Civil e art. 22 da Lei 8.069/90), que possam levar à decretação de sua perda.

Não basta, portanto, que se comprove apenas os vínculos entre adotante e adotando e que a medida representa real vantagem ao último. Mister que o pai/mãe tenha se omitido em seus deveres.

Neste sentido, há decisões deferindo a adoção ao companheiro da mãe, quando provado nos autos que o pai biológico teve conduta omissa, não prestando à filha qualquer assistência, colocando-se em local ignorado (Agravo de Instrumento n. 12.989-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Des. Marino Falcão).

Em contrapartida, inocorrendo situação de abandono, como por exemplo quando o pai biológico presta assistência material exerce o direito de visitas, etc., não tendo o cabimento da destituição do poder familiar e, por via de conseqüência, a adoção (Apelação Cível n. 25.922-0, Câmara especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Dês. Ney Almada).

A terceira e última das hipóteses diz respeito à adoção do conjugue ou concubino, quando o pai/mãe biológico seja falecido, restando apenas o genitor sobrevivente, com quem vive. Por força do art. 1.695, inciso I, do Código Civil, a morte é causa da extinção do pátrio poder, hoje poder familiar. Neste caso, como na primeira hipótese, bastam a anuência do genitor sobrevivente e verificação dos demais requisitos legais para deferimento do pedido (Apelação Cível n. 14.179-0, Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator o Dês. Sabino Neto).

Estabelece § 2º do art. 41 o direito de herança entre o adotante e o adotado e vice-versa, extensível aos parentes, observada a ordem de vocação hereditária (art. 1.823 do Código Civil.

A norma em exame limitou os colaterais até o quarto grau,estando em sintonia com o art. 1.839 do Código Civil.

O Código atual repetiu as regras da norma em exame, conforme se vê dos arts. 1.622 e 1.626.

Este texto faz parte do livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

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