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Martha de Toledo Machado é professora doutora, especializada em Direito da Criança e do Adolescente, da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
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Em 2008 comemoramos os 18 anos do ECA, uma legislação de referência no mundo inteiro, graças ao seu grande potencial de proteção integral dos direitos da criança e do adolescente. O ECA estipula um limite fixo etário, os 12 anos, abaixo do qual a criança não pode ser responsabilizada perante a sociedade por um ato tipificado como crime no Código Penal (ver box).
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Apesar de controversa, esta determinação da lei dialoga intensamente com a dinâmica da sociedade brasileira e com a forma que escolhemos para lidar com este tipo de questão: a que atenta para a ação mais benéfica e eficaz para a criança e para a população.
Para esclarecer um pouco esta questão, entrevistamos a promotora de justiça Martha de Toledo Machado, professora doutora, especializada em Direito da Criança e do Adolescente, da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Ilanud - Quais foram os avanços do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) com relação à criança que entra em conflito com a lei?
Martha de Toledo Machado - Eu penso que a Convenção da ONU de 1989[1] e, nessa linha, a nossa Constituição e o ECA trouxeram uma grande mudança, que foi enxergar tanto a criança quanto o adolescente como sujeitos de direitos. Principalmente, esta nova concepção enxerga-os como sujeitos de direitos especiais. Estes direitos são diferentes dos de adultos em função da pessoa estar em fase de desenvolvimento, ou seja, ela ainda está se construindo, estabelecendo as suas potencialidades nos planos físico, psicológico, neurológico, cognitivo e social. Enfim, estes planos, que a gente separa para tentar compreender melhor esta pessoa que ainda não atingiu uma maturidade etária, são características do mesmo indivíduo. É uma pessoa só e uma pessoa que está crescendo e se autoconstruindo em vários sentidos, que tem características especiais e precisa de um respeito especial por parte dos outros. Esta é a essência do pensamento que veio de tão novo em relação à criança e ao adolescente: o respeito peculiar à condição da pessoa em processo de desenvolvimento.
Agora, este processo de desenvolvimento também não é igual. [Ele começa] desde o bebezinho, que é aquela pessoa mais vulnerável, que se a gente não der comida, ele morre. A proteção que ele precisa por parte dos outros seres humanos, especialmente de seus pais biológicos, é uma proteção completa. Esta condição de vulnerabilidade é completamente diferente da de um jovem de 15, 16, 17 anos. Então, você precisa tratar as coisas de forma diferente, não dá para a gente tratar na lei, no plano normativo, tudo de forma igual. Não se pode tratar uma criança da mesma forma que se trata um adolescente de 17 anos.
Ilanud - Por que as crianças, menores de 12 anos, não podem ser penalizadas por conflito com a lei?
Machado - Quando a Convenção da ONU, a Constituição e o ECA assumiram esta postura de estabelecer uma data antes da qual a criança não responde perante a sociedade pelo fato dela ter praticado algo que possa ser definido como crime, adotaram esta posição essencialmente por duas razões.
Primeiro, por uma razão de justiça, porque o desenvolvimento da pessoa na infância está em ordem tal que não é justo você pretender responsabilizar a criança por fatos que são definidos como crime. Você pega por exemplo um fato trivial na vida das crianças pequenas e não trivial na vida dos adultos que me parece que bem exemplifica a problemática: lesão corporal. Agredir e ferir uma pessoa. Essa conduta é criminosa para o adulto. E na nossa lei penal, a lesão corporal é qualquer ofensa à integridade física da pessoa, uma ofensa até de resultado pequeno ou de pouca extensão. No relacionamento entre adultos não há o menor sentido você achar que deve ser permitido este tipo de acontecimento. Mas com relação à criança, é inerente ao desenvolvimento dela aprender a não bater no irmão, no vizinho, no coleguinha de sala de aula. Para elas aprenderem a não fazer isso, elas batem, elas exercem a violência. Não há justiça em você trabalhar isso em um sistema de responsabilização no qual o Estado vem e impõe uma sanção grave, que pode até importar em privação da liberdade, por conta deste acontecimento. Seria uma coisa absolutamente irracional e injusta.
Segundo porque se você começa a achar que o Estado pode ter o poder de interferir assim na vida das famílias, você desempodera os pais. Os pais que são as pessoas que estão com os filhos para o bom e para ruim, inexoravelmente. Aqueles que, se a criança passar 36 horas chorando, têm que dar conta da situação. Essas pessoas só podem exercer este papel, que é necessário para que a criança cresça sadiamente, se estão empoderadas.
Essas são as razões essenciais, seja a justiça, seja uma questão do que a sociedade quer para ela mesma, porque as famílias não são todas iguais e é bom que elas não sejam todas iguais. É da essência da democracia a tolerância com o diferente, com a preservação da intimidade das famílias. Há vários caminhos para se atingir a boa educação de uma criança e pessoas pensam de maneiras diferentes, e exercem este papel – adultos em relação a seus filhos – de formas diferentes, em função de diferenças culturais, de convicção filosófica, religiosa ou política. Isso faz parte do pluralismo da sociedade e não há sentido em trabalhar este assunto dentro da democracia de uma maneira totalitária, em que o Estado vai se dar o direito de ditar para os pais como é que eles devem criar seus filhos.
A intervenção estatal tem que ser sempre limitada aos casos em que os pais estão violando severamente as suas responsabilidades imprescindíveis para que os filhos cresçam de maneira sadia e frutífera. É por isso que a gente tem até um sistema de reserva previsto na lei, que é sempre excepcional, que é a destituição do poder familiar. Agora, aquilo que está fora destas situações extremas de omissão, negligência e maus-tratos dos pais, a gente tem que ter um limite muito claro de não intervenção estatal na vida das famílias.
Ilanud - E como lidar com a situação de irresponsabilidade penal das crianças, de não-intervenção do Estado?
Machado - A criança deve ser responsabilizada? É claro, porque ninguém cresce sem responsabilização. Mas o que a lei buscou foi um sistema de responsabilização não-estatal. Um sistema de responsabilização que fica essencialmente a cargo dos pais e da família, e, em seguida, também da comunidade escolar. A ação fica restrita a esses mecanismos muito poderosos de relacionamento humano que existem dentro das famílias. Não é a troco de nada que a humanidade, apesar de todos os seus problemas e insuficiências, consegue ter um mínimo de paz. A maioria expressiva da população adulta, mais de 95%, não pratica crimes, e muito menos,crimes graves contra outras pessoas por vontade própria. Não precisa do Estado para que a paz exista em cada minuto da vida da sociedade. É uma adesão das pessoas a um sistema de respeito aos direitos um do outro, que se começa a construir dentro das famílias. As famílias têm esse mecanismo poderoso, que é afetivo e tem muito daquilo do bem de todos. A intervenção do pai e da mãe para a reprovação do erro do filho é uma intervenção estritamente amorosa, pedagógica e, ainda que venha mais dura, ela é essencialmente motivada pelo amor e por querer ver a criança crescer de maneira sadia e aprender as suas responsabilidades e os seus deveres. Esta sempre foi a força que moveu a humanidade.
Nosso estatuto aposta na grande força, que na sociedade contemporânea é fundamental, da construção da pedagogia dentro das escolas. Essa intervenção pedagógica, que já é diferente da dos pais, é mais rígida e mais comunitária. Ela se dá ao longo do tempo e não tem nada a ver com a natureza de outras intervenções de conteúdo de controle que o Estado possa fazer. Especialmente a intervenção de controle social do direito penal, de natureza policial e judicial.
Em relação às crianças, aos menores de 12 anos, a privação de liberdade viria numa situação de absurdo, porque não se constrói nada de essencialmente positivo para ninguém, nem para a criança, nem para o resto sociedade. Não é uma linha de tolerância com as regras, ou de desnecessidade de regras, é uma linha de optar quem tem neste momento a incumbência de fazer cumprir as regras e quais os mecanismos que a gente vai usar para fazer cumprir as regras. E regras que, pelo menos com relação às crianças muito pequenas, é evidente que elas não podem ser iguais às regras dos adultos. Como é que eu poderia responsabilizar qualquer arranhão que um menino de três anos fez contra um irmãozinho de um ano? Não é que o Estado queira e a lei queira que se tolere esta situação dentro das casas. É que a conseqüência de se intervir coercitivamente no íntimo das famílias para mexer nesta situação é algo que não traz nada de bom para ninguém.
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"A criança deve ser responsabilizada? É claro, porque ninguém cresce sem responsabilização. Mas o que a
lei buscou foi um sistema de responsabilização não-estatal.
Um sistema de responsabilização que fica essencialmente a cargo dos
pais e da família, e, em seguida, também da comunidade escolar."
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Ilanud - Neste sentido, qual a sua opinião sobre a prática de encaminhar uma criança que cometeu um ato considerado crime para um abrigo, não no sentido que o ECA prevê, mas em um sentido de responsabilização?
Machado - Aqui no município de São Paulo, que é uma realidade que eu conheço mais de perto, eu não tenho visto este tipo de acontecimento com freqüência. As medidas de proteção dentro do ECA não têm uma natureza de proteção da sociedade. A medida de proteção do ECA é uma medida jurídica para recompor o direito violado ou para evitar a violação do direito daquela criança ou daquele adolescente.
Ilanud - Como definir a passagem da infância para a adolescência?
Machado - É muito difícil a verificação de quando uma determinada pessoa saiu de uma fase de crescimento e ingressou em outra. Muito antigamente você quase não tinha diferença entre uma criança e um adulto. Agora, na sociedade contemporânea, nós estamos cada vez mais segmentando estas fases de desenvolvimento. Se antes você falava da infância, agora você fala da primeira infância, da segunda infância, da pré-adolescência, de adolescência, de uma fase posterior aos 18 anos. Acho que se está percebendo com maior clareza que você não consegue aferir o momento preciso, sob nenhum prisma de análise, em que uma pessoa deixou de se enquadrar em uma categoria e passou a se enquadrar em outra. É evidente que quando se compara um bebê com um menino de 17 anos, há uma diferença gigantesca. Mas a diferença começa a ficar difícil de verificação quando você está trabalhando com idades muito aproximadas. Por isso a questão não é simples e gera muita controvérsia.
E a sociedade está mudando também. Por exemplo, há 30, 40 anos, era mais comum os jovens ingressarem no mercado de trabalho muito mais cedo do hoje. As famílias se constituíam mais cedo, justamente porque as pessoas já se sustentavam mais cedo, tinham condição de construir o seu pequeno núcleo familiar mais cedo. Então, sob certo ângulo, a juventude está se estendendo, ela não está se reduzindo.
Esta fluidez se reflete de certa forma também em relação às crianças. Aparentemente a gente tem, por causa do desenvolvimento da comunicação, uma quantidade cada vez maior de informação que as crianças e os jovens recebem. Isso gera, no meu modo de ver, uma falsa impressão de que o tempo de formação do ser humano estivesse se encurtando, quando na verdade ela está se alongando. Porque você ter a informação não quer dizer que você tem a formação necessária para lidar adequadamente com a situação. É meio paradoxal. Eu acho que a gente realmente está em um momento de reconstrução de todos estes conceitos.
Ilanud - E por que estabelecer os 12 anos como um marco?
Machado - Quando você trabalha na lei com critérios rígidos fixados em anos, há um defeito intrínseco, independente da idade que eu escolha. Qual é este defeito? Tratar as situações que estão muito perto de um limite de maneira diferenciada. Sempre que se discute esta questão, volta a mesma história. Aquele que tem 11 anos, 10 meses e 15 dias, que comete um fato junto com outro que tem 12 anos completos, vai ser tratado de uma maneira diferente. Realmente, é um defeito inerente deste tipo de mecanismo jurídico, de fixar o limite etário rigidamente na lei.
O problema é que não existe outro mecanismo jurídico menos problemático. Porque o outro sistema é o de você avaliar no caso a caso. Só que este é um sistema completamente arbitrário, porque você não tem critérios para fazer esta avaliação. Como eu estava dizendo no começo, não é aferível de maneira racional e científica qual é o exato momento em que uma pessoa concreta atingiu o comportamento médio de uma pessoa de 12 anos, ou de uma pessoa de 18 anos, ou das pessoas de 35. Então não tem como você aferir isso por nenhum critério. Não tem critério médico, psiquiátrico, psicológico, pedagógico, e também não tem por uma somatória destes critérios, não é possível. Vira uma decisão completamente arbitrária e as decisões arbitrárias não são admissíveis dentro do Estado democrático de direito.
É por isso que, quando se trata deste assunto, que no direito se chama de capacidade etária do ser humano, a nossa Constituição e todas as nossas leis trabalham sob o sistema de marcos rígidos. Não é só com a matéria relacionada com a prática de crime, é para todos os assuntos. Por exemplo, a capacidade eleitoral, que é toda escalonada, começa com 16 anos e só se completa aos 35 anos, idade para concorrer à presidência da república e ao senado. Já imaginou se a gente fosse querer avaliar no caso a caso se um determinado candidato tem maturidade para ser presidente da república? Isso é a aniquilação da democracia. Porque você não tem igualdade entre os cidadãos, não é todo mundo que pode concorrer à presidência da república atingindo um determinado requisito objetivo. E isso vale para qualquer outra coisa.
Enfim, você trabalha com marcos rígidos na lei, como se faz no Brasil e no sistema europeu continental, porque esse é o critério menos ruim, o que tem menos defeitos. Pois as outras formas de trabalhar nos parecem uma opção ético-política muito mais nefasta.
Ilanud - A Espanha por exemplo, considera que somente maiores de 14 anos podem ser responsabilizados por atos considerados crimes. Você acredita que este é um avanço com relação à legislação brasileira?
Machado - Eu acho que em relação a este ponto a gente está muito razoável aqui no Brasil. Não é só a questão do marco etário, que importa, mas importa também como você responsabiliza. Ainda que de maneira diferente daquela que a gente responsabiliza o adulto, a gente responsabiliza o adolescente pela prática de crime a partir dos 12 anos, e ele pode receber até uma medida privativa de liberdade. Simultaneamente o ECA também graduou esta responsabilização internamente. Como ele não é um sistema que você precisa necessariamente aplicar a mesma sanção para um rapaz de 12 anos que cometeu um fato grave e para o rapaz de 17 anos que cometeu um fato grave, eu acho que a gente está trabalhando em um sistema legal em relação aos entre 12 e 14 anos de uma maneira muito razoável, muito proporcional. Eu não conheço a fundo a organização da lei espanhola, mas eu não vejo que a gente esteja trabalhando com insuficiência neste aspecto em termos de proteção do interesse da sociedade.
Alguns países, se não me engano, chegaram até a instituir um sistema em que a graduação entre os 12 e os 18 [anos] é maior. Ou seja, trabalha-se com prazos e com formas de responsabilização pela prática do crime dos 12 aos 14 de uma maneira, dos 14 aos 16 de outra e dos 16 aos 18 de outra. Em atenção a esta diversidade de crescimento e entre as fases do crescimento humano, a legislação partiu mais as faixas etárias, o que possibilita talvez um ajuste melhor, mais fino e igualitário. É muito diferente o significado do tempo de um menino de 12 anos privado de liberdade em relação ao menino de 17. Até por esta atividade física que nas crianças é muito intensa, essa necessidade muito expressiva de conhecer o mundo do ser humano jovem e que vai diminuindo ao longo do crescimento. É mais sofrido para um rapaz de 17 anos ficar um ano trancado em uma cela do que para uma pessoa de 60 anos. E para um menino de 12, este sofrimento físico que a privação de liberdade traz é muito mais expressivo. Por conta disso, talvez este sistema de repartir de maneira diferente dos 12 aos 18 anos fosse interessante, se a gente fosse pensar em uma reforma de legislação. Mas eu não vejo problemas muito expressivos no sistema que a gente tem a respeito disso.
Ilanud - E qual a sua opinião sobre outras legislações, como a dos EUA, que seguem um sistema sem marcos rígidos?
Machado - Eu não conheço exatamente a situação de todos os estados americanos. Agora, o que eu sei é que uma boa maioria dos estados ainda trabalha com um sistema de responsabilização que é o do Judiciário escolher sob qual sistema uma determinada criança vai responder pela prática de um fato. O juiz vai dizer se vai para um sistema de responsabilização como adulto, ou se vai para um sistema tutelar que, na letra da lei, não seria de natureza criminal.
Aparentemente se trabalha ainda com um critério de discernimento, que é a pessoa compreender que aquilo que ela praticou é crime. Eu acho que esse critério é, com elevado respeito a quem acha que esse tipo de sistema é bom, um absurdo. Porque são muitas as questões, não é só uma questão de discernimento, de justiça, mas também daquilo que é viável e adequado socialmente para os que estão envolvidos.
E mesmo em relação a uma pessoa só, mesmo sob o ponto de vista ético ou moral, a responsabilização do ser humano não se funda exclusivamente no discernimento. Nosso código penal, já antigo, trabalha com a idéia da responsabilização além da compreensão da ilicitude daquele fato, trabalha com a capacidade da pessoa se determinar, dela se controlar para se comportar conforme aquele entendimento do injusto. Isto é uma ferramenta teórica bem diferente do discernimento, porque compreender o ilícito, se você pegar as nossas crianças de sete anos. Elas compreendem o ilícito e o injusto da maior parte dos crimes graves, elas compreendem que matar é muito errado, que roubar é muito errado, que espancar e dar pontapés no irmãozinho bebê é muito errado. Elas têm perfeita compreensão da ilicitude deste tipo de crime. É por isso que esse me parece, com elevado respeito, um critério simplório. Pior do que simplório, é um critério completamente arbitrário. O que quer dizer ter compreensão do ilícito? É uma expressão bastante vaga, uma ferramenta bastante complicada que tende a criar uma justiça de classe social. A gente viveu isso aqui na época do Código de Menores. Uma justiça em que os mais desfavorecidos socialmente são responsabilizados de maneira muito mais dura do que os menos.
Ilanud - Voltando para o ECA, você acha que se tem que avançar em alguma coisa no estatuto, ou na sua aplicação, em relação à pessoa menor de 12 anos que comete um fato que pode ser considerado crime?
Machado - Bom, eu acho que se poderia avançar numa linha que evite uma interpretação do estatuto contrária à Constituição, que ordena aplicar as medidas de proteção para as crianças estritamente em caráter protetivo. Não desvirtuar a aplicação da lei e aplicar a repressão, porque a repressão não está autorizada. Acho que ela viola a garantia da reserva legal, que é um direito assegurado a todos os cidadãos brasileiros no Artigo 5º da Constituição, inclusive ao cidadão criança.
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O que diz o ECA em relação à criança e ao ato infracional?
Art. 98 - As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Art. 101 - Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas.
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.
Art. 105 - Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.
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[1] Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 1989