Autoria: Ilanud*

Projeto de Lei nº 1.756 de 2003
Autor: Deputado Federal Sr. João Matos, do PMDB de Santa Catarina
Tema: Lei Nacional da Adoção
Status: O Projeto de Lei encontra-se tramitando em regime especial na Câmara dos Deputados, onde foi criada uma Comissão para sua análise, da qual fazem parte a Deputada Maria do Rosário (PT/RS), como presidente; a Deputada Zelinda Novaes (PFL/BA), como 1ª Vice-Presidente; o Deputado Severiano Alves (PDT/BA), como 2º Vice-Presidente; e a Deputada Kelly Moraes (PTB/RS), como 3ª Vice-Presidente. Foi definido também, em 11 de agosto de 2004, o nome da Deputada Tetê Bezerra (PMDB/MT) como relatora.

Acesse a íntegra do Projeto de Lei, retirada do site da Câmara dos Deputados, clicando aqui.

1- Introdução
2- Definição conceitual de adoção
3- Direito à Informação
4- Quem pode adotar? Quem pode ser adotado?
5- Vínculos Fraternos
6- Ouvindo o adotando...
7- Cadastramento
8- Estágio de Convivência
9- Advogado de Defesa e Licença Paternidade
10- Casais homossexuais

1- Introdução

A adoção de crianças e adolescentes é um tema vasto, como pode ser visto pelo próprio Projeto de Lei, bastante extenso, com 75 (setenta e cinco) artigos. Sua abrangência vai desde a definição conceitual de adoção, quem pode adotar ou ser adotado, como se dá a adoção, em todas as suas etapas, como ocorre a adoção internacional, internalizando a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, feita em Haia, em maio de 1993, a perda e a suspensão do poder familiar até os procedimentos para cada uma das hipóteses previstas.

Por sua extensão, não será possível analisar aqui todas as alterações propostas. Nossa atenção se concentrará na adoção nacional, sendo que não serão aqui tratados os temas da adoção internacional, da perda ou suspensão do poder familiar e dos procedimentos.

Antes de iniciar a análise é importante mencionar que o Projeto de Lei, se aprovado, revogará os artigos 39 a 52 e 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o inciso III do artigo 10, os artigos 1618 a 1629, 1637 e 1638 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, qual seja a lei que institui o Novo Código Civil brasileiro, cuja vigência se deu a partir de 10 de janeiro de 2003.

A menção à nossa Constituição Federal também se faz necessária, já que ela estabelece, em seu artigo 227, parágrafo 6º que "os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Essa igualdade entre os filhos, vale dizer, foi uma conquista histórica. Os filhos distinguiam-se desde o Código Civil de 1916 entre os legítimos, nascidos do casamento, e os ilegítimos, nascidos de relações fora do casamento, reconhecendo-se direitos aos primeiros, mas não aos segundos, que eram discriminados. Com o tempo, houve gradativamente uma melhora na condição (status) dos filhos ilegítimos, o que culminou com o advento da Constituição Federal de 1988, que, no artigo mencionado, reconhece a igualdade dos filhos de qualquer natureza perante a lei.

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2- Definição conceitual de adoção

Feita esta introdução, vejamos a definição conceitual de adoção, constante do artigo 1º do Projeto de Lei:

"Para os efeitos desta Lei, adoção é a inclusão de uma pessoa em uma família distinta da sua natural, de forma irrevogável , gerando vínculos de filiação, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-a de quaisquer laços com pais e parentes biológicos, salvo os impedimentos matrimoniais, mediante decisão judicial irrecorrível ". Este artigo do Projeto de Lei, vale a menção, reúne o atual artigo 41 e 48 do ECA.

A família, segundo elucida Maria do Rosário Leite Cintra em Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, "é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo". Assim, o Estatuto assegura em seu artigo 19 o direito de toda criança e adolescente de ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária.

De acordo com Luis Paulo Santos Aoki também em Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, a família substituta é aquela "não original, mas outra que dela assumiu o lugar". Assim, a família substituta assume os deveres, adquirindo também os direitos para com a criança e/ou adolescente, que decorrem de seu novo status de família, como se natural fosse. No caso, ela deve, em relação às crianças e aos adolescentes, de acordo com o artigo 4º do Estatuto, garantir-lhes com absoluta prioridade seus direitos fundamentais. A criança e/ou o adolescente adotado, por sua vez, com a igualdade que lhe foi dada constitucionalmente, também terá os mesmos direitos e deveres, inclusive os sucessórios, para com os pais adotivos, como se filho biológico fosse.

Entretanto, para haver tal substituição de forma regular há condições, estabelecidas logo no artigo 1º, parágrafo 1º do Projeto de Lei. A adoção há de representar "real vantagem para o adotando" e, ainda, "fundar-se em motivos legítimos", devendo ser comprovado o "ambiente familiar adequado". Embora a redação do Projeto de Lei seja muito semelhante à do Estatuto - somente acrescendo a condição do ambiente familiar ser adequado, que certamente já é objeto de verificação - o Novo Código Civil dispõe, em seu artigo 1625, que "somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando". O Dep. Federal João Matos, explica na justificativa do projeto de lei por ele assinado, que a substituição de expressões feita "apequenou os verdadeiros objetivos da Lei, pois, sem sombra de dúvidas, a redação original [do Estatuto] era muito mais abrangente", razão pela qual ele insiste nesta redação.

O parágrafo 2º do artigo 1º do Projeto de Lei ao dispor que "a adoção é um direito da criança e do adolescente, mas somente será concedida quando comprovada a impossibilidade de manutenção do adotando na família natural, pela inexistência de proteção afetiva e material, ou quando os genitores aderirem expressamente ao pedido na forma prevista nesta Lei" corrobora o direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou substituta. A colocação em família substituta, como se pode notar pela redação do parágrafo, deve ser vista com caráter de excepcionalidade e necessidade: excepcional, conforme determina o artigo 19 do Estatuto - já mencionado e não revogado quando da aprovação deste Projeto de Lei - que uma vez acrescido do termo necessidade serve ao propósito de advertir e precaver contra medidas desnecessárias, que impedem o direito ao exercício da paternidade e da maternidade. Contudo, essa interpretação do parágrafo não é consensual: há quem entenda que o Projeto de Lei pretende introduzir o direito à adoção contrapondo-se à Constituição Federal e ao Estatuto da Criança e do Adolescente que garantem o direito à convivência familiar, supondo assim que o interesse pela manutenção da criança em sua família de origem seja secundário.

Ademais, pertinente é a crítica relativa ao texto do parágrafo não ter expressamente determinado a impossibilidade de se quebrar o vínculo com os genitores biológicos em razão da inexistência única e exclusivamente de proteção material, dando margem à sua ocorrência. O Estatuto, em seu artigo 23, adequando-se à realidade brasileira, proíbe expressamente a perda ou suspensão do poder familiar que tenha como único fundamento a falta ou carência de recursos materiais. Sugere-se, então, que o Projeto de Lei tenha sua redação revista para ficar mais clara esta proibição.

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3- Direito à Informação

O parágrafo 4º, do mesmo artigo 1º, inova ao assegurar ao adotado o "direito à revelação de sua condição de filho adotivo, com acesso a toda a documentação disponível a respeito de sua família natural, podendo, para tanto, contar com orientação especializada da equipe técnica do juizado da Infância e da Juventude (...)" enquanto que o adotante, de acordo com o parágrafo 5º subseqüente, "terá acesso à cópia de toda a documentação disponível sobre o adotado na instituição de abrigo ou no Juizado da Infância e Juventude (...)". O Projeto de Lei, assim, busca preservar o desenvolvimento sadio da criança, assegurando-lhe o direito à informação sobre o seu passado e sua origem. Ao mesmo tempo, tenta restringir as possibilidades de ruptura da confiança existente entre a criança e a família, preservando dessa forma também o núcleo familiar.

Segundo Francismar Lamenza em Um Raio-X da "Adoção à Brasileira", "a revelação adotiva é conditio sine qua non em qualquer procedimento de adoção". Para ele, "desvendar esse mistério constitui uma forma de cumplicidade entre adotante e o adotado, como que mostrando à criança que o amor por ela é tão grande que, diante do desvelo por parte de uma pessoa anterior que se dizia ‘pai’ ou ‘mãe’, houve uma disposição verdadeira no sentido de assumir o papel familiar". Havendo dificuldade por parte dos pais ou dúvidas sobre como e quando revelar a adoção, o Projeto de Lei prevê o serviço com atendimento especializado.

O artigo 2º do Projeto de Lei, no mesmo sentido do artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que o "vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão", estipulando em seu parágrafo 2º que "o mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original". Essa expressa menção ao cancelamento do registro original, fazendo-se um novo, contrapõe-se ao estipulado no artigo 10, inciso III do Novo Código Civil que prevê a averbação em registro público dos atos judiciais e extrajudiciais de adoção. Defende-se o novo registro por duas razões: a primeira sob o argumento da simbologia do "nascer de novo" e o segundo, mais racional, para evitar que se crie uma filiação "de segunda classe", segundo Luiz Carlos Barros de Figueiredo em O Instituto da Adoção e o NCC: por uma lei nacional da adoção. A sentença, segundo o parágrafo 5º do mesmo artigo, confere ao adotado o nome do adotante que, a pedido deste, poderá ter modificado o prenome do adotado. Ressalte-se, no entanto, que não é recomendável a alteração do prenome, em especial no caso de crianças maiores, embora, mesmo neste caso, segundo o Projeto de Lei, não seja proibido.

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4- Quem pode adotar? Quem pode ser adotado?

No que diz respeito à capacidade para adotar e ser adotado, o Projeto de Lei de Adoção tenta resolver a incompatibilidade atualmente existente entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Novo Código Civil. O Estatuto prevê em seu artigo 42 que somente os maiores de 21 (vinte e um) anos podem adotar, independentemente de seu estado civil. Já o artigo 1618 do Novo Código Civil estabelece que "só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar". Ambos os textos prevêem que o adotante há de ser pelo menos 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado (essa é uma tentativa do legislador de manter o padrão das famílias naturais, cujos filhos são biológicos). Tendo em vista que o entendimento atual é o de que a lei específica que rege o Direito da Criança e do Adolescente, por ser um micro-sistema jurídico, segundo Luiz Carlos Barros de Figueiredo em O Instituto da Adoção e o NCC: por uma lei nacional da adoção, não foi revogada pelo Novo Código Civil, deve ser ela aplicada no que não conflita com a lei posterior.

Uma vez que o NCC baixou dos 30 (trinta) para os 18 (dezoito) anos de idade a capacidade para adotar, o Projeto de Lei nada mais fez do que confirmar o ditame civil, harmonizando a legislação, não deixando tal decisão à margem de interpretações judiciais. Assim, o artigo 3º do Projeto de Lei estabelece que "qualquer pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar, independente do estado civil, sexo, cor, origem ou credo religioso (...)". No artigo 4º do Projeto de Lei há a ressalva de que "não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando", exceção esta não constante do Novo Código Civil mas presente no artigo 42, parágrafo 1º do Estatuto. No entanto, como a exigência de idade só é necessária em caso de adoção em conjunto para um dos cônjuges (artigo 3º, parágrafo 2º), cria-se a possibilidade indesejada de que o filho adotado seja mais velho que um dos pais. Vale lembrar que o Projeto de Lei em seu artigo 6º mantém a proibição estatutária, constante do parágrafo único do artigo 39, de realizar adoção por procuração.

O Projeto de Lei regulamenta, nos parágrafos 1º e 3º do artigo 3º, os casos em que há adoção conjunta, somente sendo ela possível quando as duas pessoas forem casadas civilmente ou estiverem juntas em regime de união estável. Prevê também o processo de adoção na hipótese de os adotantes serem divorciados ou separados, estabelecendo como condição que eles acordem sobre a guarda e o regime de visitas e que o Estágio de Convivência, sobre o qual falaremos em breve, tenha iniciado durante a constância da sociedade conjugal. Além disso, o parágrafo 4º do mencionado artigo amplia a possibilidade da adoção post-mortem, que atualmente restringe-se aos casos em que foi iniciado o procedimento de adoção (artigo 42, parágrafo 5º do ECA) sendo que, com a aprovação do Projeto de Lei, poderá ser feita mesmo sem o início de tal procedimento. A adoção unilateral - aquela em que o cônjuge ou companheiro adota o filho do outro - também é regulamentada no artigo 3º, em seu parágrafo 5º.

Quanto à capacidade para ser adotado, o Projeto de Lei unifica as disposições do Novo Código Civil, que permite a adoção de qualquer pessoa, àquelas do Estatuto da Criança e do Adolescente que se limita, conforme o artigo 40, à regulamentar a adoção de criança e adolescente, dispondo dever o adotando contar com, no máximo, 18 (dezoito) anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. O Projeto de Lei é um projeto de Lei Nacional de Adoção, que "concentra em uma única Lei todas as disposições a respeito da adoção ", regulamentando portanto a adoção de todos, nos termos de seu artigo 6º: "Podem ser adotadas crianças, adolescentes e adultos, obedecidos aos requisitos específicos desta Lei (...)".

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5- Vínculos Fraternos

O artigo 6º, parágrafo 4º prevê a preservação dos vínculos fraternos quando se tratar de grupo de irmãos, devendo este ser prioritariamente adotado por uma mesma família. O desmembramento só é admitido se houver parecer técnico indicativo da inexistência de laços afetivos entre os irmãos ou tratar-se de caso em que é do interesse deles a separação. Aqui é preciso fazer uma crítica ao legislador do Projeto de Lei que, embora tenha tentado manter os vínculos sanguíneos entre os irmãos, deixou de atender ao princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente. A realidade social do nosso país demonstra serem muitas as crianças à disposição para adoção e poucas as famílias dispostas a adotar. A pobreza e a miséria, bem como a falta de educação sexual e de métodos anticoncepcionais disponíveis, gera um alto índice de gravidez indesejada. Ao propor manter-se o grupo de irmãos unido, diminuem-se as chances de sua adoção, fato este que deve ser sopesado pelo magistrado na análise do caso concreto. Melhor seria se o Projeto de Lei desse somente preferência às adoções de grupos de irmãos àquelas dos irmãos individualmente, independentemente de parecer técnico ou algo semelhante. Ao dar preferência à adoção do grupo e conceder benefícios fiscais, conforme artigo 68 do Projeto de Lei, para os adotantes que assim procedem, o Estado já está a incentivar a manutenção dos vínculos fraternos, preservando ao mesmo tempo a individualidade de cada um deles, tentando assegurar-lhe seu direito à convivência familiar e comunitária. É preciso mencionar, entretanto, que os defensores desta previsão entendem-na cabível para se evitar a separação dos irmãos quando se quer adotar somente o irmão mais novo.

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6- Ouvindo o adotando...

O parágrafo 2º do artigo 6º do Projeto de Lei indica ser preciso, sempre que possível, ouvir o adotando em audiência, levando-se em conta a sua opinião. Já o parágrafo 3º dispõe ser tal procedimento obrigatório se o adotando for maior de 12 (doze) anos. Nesse último caso, não será respeitada a sua opinião caso seus argumentos negativos (contrários à adoção) sejam "danosos aos seus interesses futuros". Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 45, parágrafo 2º já preveja o consentimento do adotando maior de 12 (doze) anos como necessário, o Projeto de Lei amplia a participação do adotando, sugerindo que, sempre que possível, seja ouvida a opinião também da criança. É salutar esta iniciativa, em absoluta consonância com a normativa internacional, em especial com o artigo 2º da Convenção dos Direitos da Criança que dispõe sobre o princípio da não-discriminação. A opinião da criança e do adolescente deve ser sempre levada em conta em temas que afetem as suas vidas, incentivando-se o protagonismo juvenil.

Entretanto, o parágrafo 3º ao prever a possibilidade da opinião do jovem não ser respeitada em caso dos argumentos serem comprovadamente danosos a ele mesmo, cria uma certa ambigüidade no ditame legal. Por tratar-se de critério de verificação muito subjetivo, o Projeto de Lei acaba por tornar o adotando, ao fim, objeto e não sujeito de seu processo de adoção. Afinal, quem pode ser mais capaz de dizer o que será melhor para o jovem no futuro do que ele mesmo? Como que o ponto de vista de alguém, seja do magistrado ou do representante do Ministério Público, pode prevalecer sobre o do jovem? Como que se comprova o argumento de caráter subjetivo apresentado? Caso seja aprovado o Projeto de Lei como está, só a prática poderá nos dizer como este equilíbrio de pontos de vista será feito, esperando-se que o princípio da proteção integral da criança e sua condição de sujeito de direitos prevaleça.

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7- Cadastramento

O Capítulo III do Projeto de Lei dispõe sobre o cadastramento das crianças e adolescentes em condições de serem adotados, bem como dos potenciais adotantes interessados . Segundo o artigo 7º, cada comarca ou foro regional manterá seu cadastro, distinguindo, no caso dos adotantes, aqueles que têm domicílio no Brasil dos que têm no exterior. Trata-se de criar bancos de dados estaduais que devem compor um banco de dados nacional. Os primeiros administrados pela Autoridade Central da respectiva unidade da federação e o segundo pela Autoridade Central Administrativa Federal. Prevê-se um procedimento para cadastro, que tem como requisito aos pretendentes para a adoção um período de preparação pedagógica e emocional (artigo 7º, parágrafo 2º). O mesmo vale para as crianças, que também têm de satisfazer alguns pré-requisitos para serem cadastradas, tais como aqueles dispostos no parágrafo 4º e 5º do mesmo artigo. Dá-se preferência para a adoção dentro do estado de origem da criança, depois à nacional, para só, então, poder ser convocado candidato domiciliado no exterior, conforme dispõe o parágrafo 6º.

Ressalte-se aqui que, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, não se faz necessário esgotar determinado período de tempo para que se proceda a adoção, podendo a criança ou o adolescente órfão ser adotado(a) desde a comprovação de orfandade ou a partir da sentença irrecorrível de perda do poder familiar. Isto porque, o artigo 45 diz que a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, mas que tal consentimento será dispensado, de acordo com o disposto no parágrafo 1o, se a criança ou o adolescente tiverem pais desconhecidos ou que tenham sido destituídos do poder familiar. O artigo 1624 do Código Civil prevê, no entanto, que é preciso esgotar um lapso temporal de um ano sem que nenhum parente reclame a guarda da criança ou do adolescente para que a adoção possa ser feita.

Apesar de, via de regra, dar-se preferência (diante de eventuais conflitos) à norma especial em detrimento de norma geral, no caso da adoção têm prevalecido o Código Civil (que é a norma geral), sendo o interesse da criança e do adolescente deixado para um segundo plano. Pode-se então dizer que tem se sobreposto ao interesse superior da criança e do adolescente a vontade parental, segundo o texto O novo Código Civil e a violação ao direito da convivência familiar, de Francismar Lamenza, ou de quem possa lhe fazer as vezes. A regra do Código Civil determina que se deve consultar todos os parentes a respeito da colocação do jovem em lar alternativo, a fim de que seja assegurada uma aparente convivência familiar, ampliando enormemente o número de envolvidos na vida do adotando. Com isso, prolonga-se a institucionalização da criança e do adolescente, prejudicando o seu desenvolvimento saudável. Não só, deixa-se a criança sujeita à vontade do parente que pode estar interessado em um momento, desinteressando-se no seguinte. Em uma interpretação legal extremista, mas possível, poderíamos entender que se após a manifestação do parente de querer adotar a criança houver um subseqüente desinteresse, esgotado o prazo de um ano, reiniciaria a contagem de novo prazo, de mais um ano. Durante este período, o órfão pode estar sujeito à situações que prejudicam seu desenvolvimento.

Ademais, é possível supor que o jovem órfão, caso tenha algum parente interessado em adotá-lo não chegará nem mesmo a ficar abrigado, uma vez que muito provavelmente o procedimento de adoção será iniciado imediatamente após a situação de orfandade. Isto nos leva a crer que este lapso temporal em que se aguarda a manifestação de algum parente é absolutamente desnecessário, com caráter meramente protelatório do procedimento da adoção e conseqüentemente prejudicial ao desenvolvimento da criança ou adolescente órfão.

Conclui-se, pois, que ao inserir esta condição, ressalte-se, protelatória e desnecessária, o Novo Código Civil afronta a proteção integral dada à criança e ao adolescente, desrespeitando não só o princípio da celeridade relativo aos feitos da Infância e Juventude mas também o direito de toda criança e adolescente à convivência familiar e comunitária.

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8- Estágio de Convivência

O Projeto de Lei de Adoção, mantendo a previsão estatutária, determina a realização, anterior à formalização da adoção, de um Estágio de Convivência entre o adotando e o(s) adotante(s). Segundo o artigo 46 do Estatuto e o artigo 9º do Projeto de Lei, "a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso". No Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o parágrafo 1º do artigo 46, poderá ser dispensado o Estágio em duas hipóteses: se o adotado não tiver mais de 1 (um) ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a convivência da constituição do vínculo. O Projeto de Lei, entretanto, reduz as hipóteses de dispensa do Estágio de Convivência autorizando somente a segunda, determinando pois implicitamente que haja Estágio de Convivência mesmo em se tratando de adotando com idade inferior a 1(um) ano.

O Projeto de Lei ainda propõe, no parágrafo 3º do artigo 9º, que, em se tratando de adoção na qual o adotando se encontre sob medida protetiva de Abrigo, o Estágio de Convivência seja precedido de aproximação gradual, realizada através de visitas à instituição por parte do(s) adotante(s) e da criança ou adolescente à residência deste(s), devidamente acompanhado e relatado por equipe técnica.

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9- Advogado de Defesa e Licença Paternidade

Terminada a análise da adoção nacional conforme a proposta do Projeto de Lei, ainda resta importante comentar dois de seus artigos: o primeiro deles é o artigo 27 que dispõe não ser obrigatória a participação de advogado nos procedimentos afetos à adoção, quando não houver pretensão resistida. Esta dispensa, mesmo quando a adoção for consensual, representa um retrocesso jurídico e dá margem ao arbítrio de magistrados e promotores. A presença de advogado ou defensor é recomendada em todos os atos relativos aos direitos e garantias da criança e do adolescente. A sua dispensa deve ser excepcional e muito bem regulamentada, sob pena de se perder as garantias processuais e materiais a que a criança e o adolescente têm direito. O outro artigo que vale mencionar é o 72 que institui a licença e o salário paternidade, pelo período de 60 (sessenta) dias, para os adotantes que forem solteiros e do sexo masculino e estiverem empregados à época da adoção. Só assim, estes novos pais poderão de fato exercer a sua paternidade de forma responsável, consoante ditame constitucional do artigo 226, parágrafo 7º.

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10- Casais homossexuais

Por fim, lamenta-se que, nem o Novo Código Civil, bastante recente, nem o Projeto de Lei aqui analisado, tratem do polêmico, e mais do que relevante, tema da adoção por homossexuais. Tanto o artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente como o artigo 3º do Projeto de Lei prevê que qualquer pessoa maior do que 21 anos ou 18 anos, respectivamente, podem adotar, independentemente do estado civil, desde que obedecidas às condições presentes na Lei. Assim, a autorização para adotar não se relaciona com a orientação sexual do adotante, mas sim com a real vantagem para adotando, visando a sua proteção integral e o respeito ao seu direito à convivência familiar e comunitária.

Entretanto, levando-se em conta a forma como está redigido o artigo 29 do Estatuto e a discriminação que os homossexuais sofrem, há quem entenda não ser possível a adoção por homossexuais. Segundo o mencionado artigo: "Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado". Para aquelas pessoas, certamente, os homossexuais, em especial se estiverem constituídos como um casal, não oferecem um ambiente familiar adequado, já que não são convencionais.

Daher e Oliveira, em Adoção por Homossexuais, chamam a atenção para o fato de alguns estados brasileiros estarem começando a analisar mais abertamente essa questão, deferindo a guarda e até mesmo adoção para pessoas declaradamente homossexuais. É o caso por exemplo do seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

"Adoção cumulada com destituição do pátrio poder - Alegação de ser homossexual o adotante - Deferimento do pedido - Recurso do Ministério Público.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade.
2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fatos de formação moral, cultural e espiritual do adotado.
3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. (Ac. Um. Da 9ª CC TJRJ - AC 14.332/98 - Rel. Desembargador Jorge de Miranda Magalhães, j. 23.03.1999, DJ/RJ 26.08.1999, p. 269, ementa oficial)".

Assim, se há demanda para a regulação da adoção por homossexuais, inclusive sendo esta atendida pelo Poder Judiciário, não há porquê um Projeto de Lei atualmente não abordar e regulamentar a matéria.

Ademais, não se pode deixar de mencionar que, o processo de adoção, como regulamentado no Projeto de Lei, é quase que um convite à adoção à brasileira, ou seja um incentivo a se receber uma criança no seio familiar sem a observância das formalidades legais, pretendendo para todos, inclusive para a criança, muitas vezes recebida com poucos dias de vida, ter sido ela fruto de gestação. De acordo com Lamenza , as pessoas que realizam este tipo de adoção o fazem por duas razões: pelo fato do procedimento regular e legal demorar muito tempo ou por medo da recusa pelo Poder Judiciário de seu perfil como adotante. O Projeto de Lei ao prever o cadastramento de crianças e potenciais adotantes, dando preferência a este ou aquele tipo, residente neste ou naquele lugar, além de explicitamente vislumbrar a possibilidade de indeferimento do cadastro do interessado em adotar, aumenta ainda mais as chances de se recorrer à adoção brasileira para adotar uma criança.

Feitas estas considerações, espera-se que ao longo do trâmite deste Projeto de Lei nas casas do Congresso seja possível aperfeiçoá-lo, abrindo-se espaço para discussões públicas a respeito da adoção, ouvindo-se, especialmente, aqueles que trabalham cotidianamente com a temática.

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